原创 商建刚 上海市法学会 东方法学 收录于合集#法学 975 个 #核心期刊 912 个

商建刚

上海政法学院副教授

要目

一、CDL的事实构成要件

二、伯尔尼公约“三步检验法”对CDL模式的评估

三、我国现有合理使用制度适用CDL的争议

四、我国现行著作权法合理使用制度的修改建议

受控数字借阅（Controlled Digital Lending，简称CDL）是图书馆将实体图书以数字化方式进行可控借阅的新方式。CDL于2011年被首次提出，在新冠肺炎疫情后受到广泛关注。目前，因疫情防控需要，世界范围内的图书馆面临短期、甚至常态化关闭的窘境，给学术和研究的连续性造成了影响。2020年3月，国际图联（IFLA）深度参与对CDL的探讨，寻求新冠肺炎疫情下图书受控数字借阅的解决方案。2021年6月国际图联发布《关于受控数字借阅的声明》，认为图书馆实施受控数字借阅有可能构成美国版权法上第107条规定的合理使用（fairuse）和首次销售权利用尽原则。欧洲议会和理事会2006年12月12日颁布的关于出租权和出借权的第2006/115/EC号指令第1（1）条，以及该指令第2条第（1）款（b）项，解释出借权包括图书馆向公众提供电子书。在我国，《公共图书馆法》第40条概括性规定了公共图书馆加强数字化建设、建立馆藏图书资源信息共享的法定职责。但并未明确公共图书馆实施受控数字借阅方式在我国是属于著作权侵权行为，还是可以适用著作权法上的合理使用制度。对CDL图书借阅方式法律适用的研究，有助于CDL模式在我国的建立，进而促进学术和研究事业发展。

一、CDL的事实构成要件

数字受控借阅最早于2011年被乔治敦大学法学院法学教授兼法学图书馆主任Michelle Wu提出，他在《建立协作式数字馆藏：图书馆的必要发展》一文中对CDL服务模式进行了首次探讨和最初设想，他认为美国大学的法学图书馆应建立集中式数字馆藏。而CDL这一术语在2018年9月发布的《关于图书馆受控数字借阅的立场声明》中被正式提出。

CDL是传统图书馆借阅实体书方式的数字化。图书馆可以将其拥有的书籍数字化，并一次向一个用户借出一个安全的数字版本，以代替实物。CDL有四个核心原则：首先，图书馆必须通过购买或被赠送的途径拥有实体书的合法副本；其次，图书馆必须维持“库存与出借”的比例，即出借的副本数量不得超过其合法拥有的副本数量；再次，图书馆必须使用技术措施来确保数字文件无法被复制或重新分发，通过这种技术保护措施有效“控制”作品的数字副本数量，从而实现防止非法复制、限制借阅期限的目的；最后，不限定用户访问图书的形式。实施CDL以后，用户在访问图书馆馆藏作品时，可以在数字副本和实体副本之间进行选择。CDL仅适用于版权作品数字副本的出借，已处于公有领域（即不再受制于经济权利）被数字化并免费提供的作品无需“受控”。

二、伯尔尼公约“三步检验法”对CDL模式的评估

我国《著作权法》第24条规定了合理使用制度的原则条款，“使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，这是伯尔尼公约的“三步检验法”在我国著作权法上的体现。由此看出，“三步检验法”已被转化成为我国的国内立法，成为法院在作出相关判断时必须依据的最终标准。

使用的目的和性质

我国公共图书馆是向社会公众免费开放，收集、整理、保存文献信息并提供查询、借阅及相关服务，开展社会教育的公共文化设施。公共图书馆是社会主义公共文化服务体系的重要组成部分，设立宗旨是推动、引导、服务全民阅读。公共图书馆以及高校图书馆是非盈利性公益组织，在使用目的和性质上具有正当性。疫情防控期间，我国的图书馆面临两大问题：一是在保持社交距离的新常态中，如何解决人群集聚的问题；二是因疫情防控需要，图书馆经常面临短期、甚至常态化关闭，可能导致长时间不能接受实体访问、实体书无法被借阅，学术和研究因此受到影响的问题。迄今为止，尚未见到我国图书馆实施CDL的媒体报道。虽然数字工具为线上教育、学术研究和文化参与创造了新的可能，但法律与市场并不总是能跟上这样的步伐，即使存在数字形式的作品，市场也未能保持始终如一的公平基础，使公众获取数字形式的作品。很多情况下，图书馆面临着没有数字作品或者出版商拒绝图书馆购买其作品等问题。

是否与作品的正常利用冲突

使用CDL，用户通常被临时授予对整个作品的访问权限，以非商业性、对社会有益为目的使用。在临时借阅期过后，用户就不能再访问该图书，除非再次借出该书。如果库内仅拥有作品的一个物理副本，则其他用户必须排队等候。这与实体图书馆借出实体书本的流程一样具有合理性，因此，不会对作品的正常利用造成损害。

市场效应

对于CDL来说，可能由于无法控制副本或因副本的借阅效率提高而导致实体图书的销售受到影响，最终致使图书销售损失。但通过正确实施CDL计划保持了“库存与借出”的比例，与实物出借相当。

因此，CDL模式符合合理使用制度的原则，在美国和欧洲也获得了社会的普遍认可，具有较为广泛的制度共识。

三、我国现有合理使用制度适用CDL的争议

《著作权法》第24条第1款第（8）项以及《信息网络传播权条例》（以下简称《条例》）第7条对图书馆的合理使用进行了规定，适用于CDL模式时涉及两个层面的法律问题。CDL借阅模式至少包括两项特征：“远程”“借阅”。《著作权法》第24条第1款第（8）项限定了图书馆复制实体书的目的要件，即限于陈列或者保存版本的需要，不包括CDL的“借阅”模式。《条例》第7条规定可以提供数字化作品的类型为本馆收藏的合法出版的数字作品以及根据著作权法第24条第1款第8项规定的数字复制品，且对象范围限于本馆馆舍内。《条例》描述的场景是读者来到公共图书馆，通过电脑、PAD等可阅读电子终端阅读图书馆已合法拥有的电子书，未包括“远程”CDL模式。此外，《条例》规定，为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。总之，可以数字化的作品属于绝版书，而“CDL”模式针对所有的实体书，包括尚在著作权保护期内的热销图书。

从现有的司法实践来看，在《著作权法》修改之前，三面向公司与深圳文献港著作权纠纷系列案、中国科技出版传媒股份有限公司诉广东省立中山图书馆等案件，法院最终都认定公共图书馆数字化借阅行为构成侵权。在信息网络时代下，传统公共图书馆尚且不限制公民将借阅的纸质图书带到馆外自由阅读使用，而对于电子书籍却仍限制读者必须在公共图书馆内阅读，该现象不符合常理也无法满足时代的需求。因此，在著作权法修改之后，此类案件的法律适用需要遵从“三步检验法”的标准判断。

四、我国现行著作权法合理使用制度的修改建议

我国《著作权法》只列举了十二种可以在不经许可、不支付报酬的情况下利用作品的行为，在数量上远少于欧洲大陆法系国家规定的权利，远远不能满足现实的需要。2020年修改的《著作权法》规定了合理使用的第十三种情形“法律、行政法规规定的其他情形”。为此，国务院可以通过行政法规的形式规定公共图书馆实施CDL模式属于合理使用范畴。在法律和行政法规没有修改之前，最高法院可以通过司法政策认定CDL模式属于合理使用。人民法院在处理有关CDL的案件时，可以依据合理使用制度的一般条款认定“受控数字借阅”的模式构成合理使用。

原标题：《商建刚｜“受控数字借阅模式”对我国著作权合理使用制度的挑战》

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